Polo Democrático Alternativo

Con la caída de la Ley Forestal, una de las más importantes para el Gobierno, en la Corte Constitucional por la falta de consulta a las comunidades étnicas, ha tomado relevancia para el público el tema de la Consulta Previa. Para ilustrar a nuestros lectores sobre el tema, queremos hacer algunas consideraciones y precisiones acerca de: 1) Qué es la Consulta Previa, 2) Fundamentos legales y Constitucionales de la Consulta Previa, 3) Los Objetivos de la Consulta Previa y, 4) Aplicación de la Consulta Previa.

1. QUÉ ES LA CONSULTA PREVIA

La Consulta Previa es un mecanismo de participación que tienen los grupos étnicos en la toma de decisiones jurídicas y administrativas, cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando, de esta manera, proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el Derecho a la Participación, particularmente, siguiendo el convenio 169 de la OIT, que ordena: “los pueblos indígenas tienen el derecho a ser consultados sobre medidas legislativas y administrativas, susceptibles de afectarles”. Este mecanismo constituye un Derecho Constitucional Colectivo, un proceso de carácter público especial y obligatorio que debe realizarse previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa y legislativa o proyectos públicos o privados susceptibles de afectar directamente la forma de vida de los pueblos indígenas en su aspecto territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico, de salud, y otros que incidan en su integridad étnica.

También es una herramienta para la defensa de los Derechos a la Integridad étnica, cultural, territorial, de participación y de autonomía, que permite avanzar en el reconocimiento real de los derechos humanos de estos pueblos. La consulta previa hace una realidad el deber del Estado de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.

2. FUNDAMENTOS LEGALES Y CONSTITUCIONALES DE LA CONSULTA PREVIA.

La Constitución Nacional en su Artículo 7º establece que: El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana. En el Artículo 8º dice que: es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. La Consulta Previa es el Derecho Fundamental que tienen los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas de poder decidir sobre medidas judiciales o administrativas que afecten su integridad étnica, consagrada en el Parágrafo del Artículo 330 de la Constitución Nacional

La figura de la Consulta Previa nace con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1989 y ratificado por Colombia con la Ley 21 de 1991. El Convenio 169 de la OIT de 1989 en su artículo 7 señala que: “los pueblos interesados tendrán el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan de alguna manera así como, controlar en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.

La Ley 99 de 1993, mediante la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente y se organizó el Sistema Nacional Ambiental, en su Artículo 76 afirma que: “la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el Artículo 330 Parágrafo de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”. Dando cumplimiento al mandato constitucional y al Convenio 169 de la OIT, se expide el Decreto 1320 de 1998 que reglamenta el procedimiento de la Consulta Previa para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.

La Corte Constitucional al resolver Tutelas ha ratificado que los Derechos de los Pueblos Indígenas son fundamentales y de carácter colectivo (Sentencia T – 308 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), así mismo se ratifica en la Sentencia SU – 039 de 1997 MP Antonio Barrera Carbonel que resuelve tutela a favor del pueblos U´wa sobre la consulta previa en la explotación de recursos naturales.

3. OBJETIVOS DE LA CONSULTA PREVIA.

En este punto hay que diferenciar el objeto de los objetivos de la Consulta Previa definidos tanto en el Convenio 169 como en el Decreto 1320 que la reglamenta. En cuanto al OBJETO, Ana Cecilia Betancur2 expresa: “la consulta previa es un instrumento que puede servir para garantizar la integridad étnica, social, cultural y económica de los pueblos indígenas. Es el instrumento de que dispone el Convenio 169 de OIT para garantizar en general los derechos de los pueblos indígenas, entonces, la consulta previa debe contribuir a ello. Pero esto es un deber ser. Todo depende de cómo se le utilice, de los procedimientos que se adopten y de las dinámicas de las propias comunidades y organizaciones. La consulta es solo una herramienta”. Y Continua: “lo anterior no se opone a que la consulta previa es quizás uno de los primeros mecanismos que pueden ejercitar los pueblos indígenas para hacer valer sus derechos. Es una oportunidad que tienen para ello. Y la verdad es que si se aplicara tal cual está concebida en el Convenio 169 podría ser muy eficaz. Además es un mecanismo de elemental democracia que no se debería estar reducido exclusivamente a los pueblos indígenas.”

Con Respecto a los OBJETIVOS, la Corte Constitucional3 ha fijado los objetivos que tiene la realización de la consulta previa referidos a la explotación de recursos naturales en territorios indígenas: “a) Que la Comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos a explotar en los territorios que ocupan o les pertenecen, y los mecanismos, procedimientos y actividades requeridas para ponerlos en ejecución, b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los proyectos puede conllevar a afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,, económica, y política, c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocatoria a sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad”.

La sola realización de la consulta no garantiza nada más allá del propio derecho que tienen las comunidades a ser consultadas. La consulta es sólo un instrumento, un medio para lograr un fin. De que se realice o no se realice o que se haga bien o mal, no depende la integridad de los pueblos. Se puede usar para garantizar la integridad y derechos pero también se la puede usar para legitimar vulneraciones.

4. APLICACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA.

Acorde con la normatividad señalada la consulta previa debe desarrollarse en los siguientes casos: a) Cuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades, b) Cuando se vayan a adoptar decisiones respecto a la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y/o de comunidades negras, c) Cuando se vayan a otorgar licencias ambientales para obras o proyectos, caso en el cual, los pueblos y las comunidades deberán hacer parte de los estudios de impacto ambiental. También en el caso de otorgamiento de permisos ambientales, d) Cuando se vayan a realizar obras, exploraciones, explotaciones o inversión en territorios indígenas y, e) Cuando se vaya a realizar la determinación de las áreas indígenas restringidas en las zonas mineras.

OFICINA DE LA REPRESENTANTE ORSINIA POLANCO JUSAYU
ERNELDO DIAZ BUSTOS, Asesor Asuntos Económicos. (Investigador)
REVISO: ELIZABETH PALMA, Asesora de Prensa.