En Colombia el Ministro de las TIC trabaja para los monopolios y en contra de los intereses de la Nación

Por Libardo Espitia / Razón Pública  

Contratos prorrogados y cláusulas ventajosas, mientras los usuarios del celular cada vez tienen un peor servicio. Crónica de cómo el Ministerio ha venido actuando a favor de los operadores privados pero en contra de  la Constitución y de la Corte.

Mandato constitucional

Dice el artículo 75 de la Constitución de 1991: “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.

Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

El espectro es el elemento principal del servicio público de telecomunicaciones móviles. Por ello se expidió la Ley 37 de 1993 cuyo régimen jurídico, definió el servicio público no domiciliario de telefonía móvil celular a cargo de la Nación y estipuló que este podría prestarse directa o indirectamente, mediante concesiones otorgadas a empresas estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta.

Al amparo de esta Ley comenzó a prestarse el servicio público tras la subasta adelantada por el Ministerio de Comunicaciones de seis contratos de concesión para uso del espectro radioeléctrico en la banda de 850 Mhz por un período de 10 años, prorrogables por igual término, al cabo del cual, tanto infraestructura como espectro debían devolverse o revertirse al Estado. El Estado recibió por la subasta del espectro más de un billón de pesos y el control sobre los contratos quedó en manos del Ministerio de Comunicaciones.

No obstante, en enero de 1997 el Ministerio de Comunicaciones, en ese momento administrado por Saulo Arboleda, y antes de la terminación de los contratos, los prorrogó sin tener ningún estudio de conveniencia y oportunidad; situación que benefició a los concesionarios.

El regalo de la confianza inversionista

Cómo dije en otro artículo de Razón Pública, en otros servicios públicos la regulación estatal ha evitado o controlado los abusos de posición dominante. Pero no ha sido así en el sector de las comunicaciones, donde esta responsabilidad recae sobre la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones-CRC, presidida por el ministro de Comunicaciones.

La Ley 142 de 1994 creó las Comisiones de Regulación para regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no fuera posible, y les dio la atribución de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que sus operaciones sean económicamente eficientes, sin abuso de posición dominante y para que entreguen servicios de calidad.

Pero debido a la falta de control, la empresa Claro llegó a tener el 62 por ciento del mercado de telefonía móvil celular con cerca de 31 millones de abonados, seguido por Movistar con el 24 por ciento, lo que consolidó un oligopolio sin control del ente regulador.

En el año 2009, durante el segundo gobierno de Uribe, la ministra de Comunicaciones María del Rosario Guerra, impulsó un “revolcón” en las comunicaciones mediante la Ley 1341, conocida como la “Ley de las TIC”, que vendría a consolidar el oligopolio de los dos operadores dominantes bajo un nuevo régimen jurídico.

Entre los regalos a los inversionistas privados que trajo esta Ley están:

El permiso para usar el espectro radioeléctrico tendría un plazo inicial de hasta diez años, el cual podrá renovarse por períodos iguales al plazo inicial a solicitud de los  interesados;

Podrían seguir vigentes las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones bajo la normatividad existente en el momento de suscribirse las concesiones hasta su terminación; de ahí en adelante, se les aplicaría el nuevo régimen. También les dio la posibilidad de acogerse al régimen de habilitación general previsto en la nueva ley.
En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la ley 1341, la reversión sólo implicaría que revertirían al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido.

Esta Ley es una prueba de las políticas a favor de la confianza de los inversionistas en detrimento de los intereses generales del Estado.

Lo oídos sordos del Mintic

A fines del 2012 la Contraloría General presentó un informe que criticaba la poca inversión en infraestructura para mejorar la calidad del servicio por parte del oligopolio Claro-Movistar y la inacción  del Ministerio para exigirla. 

La Contraloría instó al Mintic a que cuantificara las inversiones dejadas de hacer por los operadores y que han afectado la calidad del servicio. Asimismo, le notificó que estaría vigilante ante la terminación de los contratos de concesión de la reversión de la infraestructura, elementos y bienes afectos, especialmente el espectro radioeléctrico.

En tal sentido, en mayo de 2013 la Contraloría emitió una función de advertencia con destino al Mintic donde advertía los riesgos que implicaban las demoras de más de un año en el proceso de adjudicación del espectro radioeléctrico para la tecnología de 4G y denunciaba las deficiencias en los procesos de valoración del espectro radioeléctrico que han generado una subvaloración del mismo, especialmente en la adjudicaciones directas sin condiciones de mercado.

En lo tocante a la prórroga de los contratos de telefonía móvil celular en la banda de 850 Mhz para el período 2004-2014 la Nación dejaría de percibir $ 238.450 millones de 2012, mientras que por la adjudicación del espectro radioeléctrico en la banda de 1,9 Ghz, la Nación dejaría de recibir $ 34.517 millones de 2012. El informe concluye con la apertura de 6 indagaciones preliminares. La Contraloría advertía además sobre el incumplimiento de los indicadores de calidad de los concesionarios.

Sin embargo, el Ministerio no inició las medidas de control del caso ni la reversión de infraestructura y espectro radioeléctrico afectos al servicio que debía darse en marzo de 2014. 

En agosto de 2013 la Corte Constitucional en sentencia C-555-13 declaró la exequibilidad de algunos artículos de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 bajo el entendido de que la reversión pactada en los contratos de concesión de 1994 debía darse al término de los contratos.

La Red de Veedurías hizo advertencias y sugerencias encaminadas a detener el proceso de subasta de 4G hasta que expiraran los contratos de concesión y fueran devueltos al Estado tanto el espacio electromagnético como la infraestructura afecta al servicio, pero estas advertencias no fueron atendidas por el Ministerio.

El Ministerio hizo oídos sordos y el 27 de marzo de 2014, mediante las resoluciones 597 y 598, adjudicó de manera directa 80 Mhz de espectro radioeléctrico de las bandas de 850 Mhz y 1,9 Ghz que correspondían a las concesiones de telefonía móvil celular de los operadores Comcel-Claro y Movistar. 

Previamente los operadores le habían expresado (diciembre) al Mintic su decisión de acogerse al régimen de habilitación, lo que significaba la terminación anticipada de las concesiones y la reversión inmediata al Estado tanto de  la infraestructura como del espectro radioeléctrico.

Contra los intereses de la Nación

La adjudicación realizada por el Mintic no contempló la reversión establecida en los contratos de concesión como lo ordenó la Corte Constitucional y tampoco se dio una selección objetiva para otorgar el espectro radioeléctrico, como lo dispone la Constitución  de 1991.

En junio de 2014 la Contraloría adelantó una actuación especial de seguimiento a las observaciones presentadas en la función de advertencia, señalando de nuevo que en la subasta asimétrica de 4G el Ministerio no maximizó los ingresos de la Nación con un aumento de la competencia en el sector, sino que privilegió el oligopolio existente.

Además denunció que el Ministerio no dio señales claras de la propiedad de la Nación sobre la infraestructura afecta al servicio y que los concesionarios en todo momento consideraron propia, algo que hubiera sido muy diferente sí se hubiera dado la competencia con nuevos concesionarios sobre una infraestructura perteneciente al Estado.

El informe concluyó con cinco hallazgos administrativos, de los cuales tres tenían incidencia disciplinaria, uno con incidencia penal, y a la vez se abrieron dos indagaciones preliminares fiscales.

A finales de 2013 el Ministerio contrató a la banca de inversión Bluenote para que lo apoyara durante el proceso de evaluación, definición, justificación y presentación de escenarios ante el vencimiento de las concesiones de Claro y Movistar que se daría el 30 de marzo de 2014. Sobre la base de esta consultoría, el Ministerio valoró el espectro radioeléctrico en 3 billones de pesos.

A pesar de ello, el 27 de marzo de 2014 el Ministerio, desconociendo la Constitución y el interés general, y sin una subasta que fomentara la competencia y regulara el monopolio existente, otorgó el permiso para el uso del espectro radioeléctrico en la banda desarrollada de 850 Mhz y 1.9 Ghz a los operadores Claro y Colombia Telecomunicaciones (Movistar) por un período de 10 años.

La contraprestación individual por renovar el permiso hasta el 2024 fue fijada en $286.609.760.000 (cifra sustancialmente inferior al valor real del espectro, calculado en no menos de $ 1,5 billones por el mismo Ministerio) y un pago “periódico” de 0,7 por ciento del total de los ingresos brutos por provisión de servicios.

Además, la valoración del espectro radioeléctrico en la banda de 850 Mhz y 1.9 Ghz, calculada en $ 3 billones, es inferior a su valor real, puesto que en 1994 los concesionarios pagaron $ 1.133.442 millones por un espectro que en su momento no contaba con la tecnología de 4G.  Indexando lo pagado desde ese entonces hasta el día de hoy, ese espectro no vale menos de $ 5,6 billones, cifra que aumenta si contamos las nuevas tecnologías 4G y 5G, de la que ahora se habla.

Los resultados de los hallazgos y recomendaciones están en los organismos de control, pero hasta el día de hoy no se conocen actuaciones de su parte. Por eso cabe preguntarse: ¿por qué para unos temas se muestran resultados eficientes y para este no? ¿Qué pasa con la Procuraduría que ha estado tan atenta con el proceso de paz y en este tema no se ha visto por ningún lado? ¿y de la Fiscalía qué?

Razón Pública, Bogotá.