La novela de la ley estatutaria en salud

Por Mario Hernández Álvarez / Razón Pública  

El gobierno le está apostando a mantener el principio de sostenibilidad fiscal, aunque esto afecte el derecho fundamental a la salud. Pero la historia no ha terminado porque a pesar de las maniobras del gobierno, la Corte Constitucional abrió otra puerta.

Lo que salió del Congreso

La locomotora legislativa de la “Unidad nacional” logró aprobar en la ley estatutaria que salió del Congreso en 2013 una visión restringida del derecho fundamental a la salud, como un paquete de “bienes y servicios” similar al actual POS, pero con un decreto posterior del Ministerio de Salud con “exclusiones explícitas” que pagarían los pacientes – no el Estado- y frente a las cuales no cabría la acción de tutela.

La ley en cuestión también impuso muchas restricciones para lograr el equilibrio entre el costo del POS y el dinero que se le entrega a las EPS por cada persona –lo que se llama “unidad de pago por capitación” (UPC).
A lo largo del proceso no se dio un debate democrático, aunque el gobierno diga lo contrario. Es más: en el Congreso se presentaron proyectos con orientaciones muy diferentes sobre el derecho a la salud y sobre la responsabilidad del Estado, aunque los medios de comunicación, el gobierno nacional y el Congreso mismo se encargaran de ocultar estas diferencias.

Contrario a la visión predominante de la tecnocracia, la salud requiere un debate político muy amplio, en escenarios legítimos y con plena consciencia de acuerdos y desacuerdos, para construir algún pacto perdurable en la materia. Pero nada de esto ha ocurrido con la salud en Colombia.

El fallo de la Corte

Como todo proyecto de ley estatutaria, la de la salud debe pasar por el control de la Corte Constitucional. Y fue allí donde se revivió el debate.

En mayo de 2014 la Corte anunció la exequibilidad parcial del proyecto de ley estatutaria que había aprobado el Congreso, pero su argumentación final solo se conoció en octubre, con la Sentencia C-313 de 2014. Si bien algunos encontramos muy corto el alcance de las modulaciones y los condicionantes de interpretación, la lectura detenida del fallo muestra un aspecto fundamental que explica su carácter y sus implicaciones.

El argumento de la Corte sobre el derecho fundamental a la salud se basa en gran parte sobre la Observación General N° 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) acerca  de “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12)”.

Esta posición de la Corte se explica por el acumulado jurisprudencial en la materia, producto de las miles y miles de tutelas interpuestas en Colombia por la violación sistemática del derecho a la atención en salud.

Gracias a esa visión ampliada, la Corte retiró o aclaró, de manera sistemática, todos aquellos elementos, palabras o expresiones que pudieran consolidar la continua violación del derecho a la atención integral en salud del actual sistema. Y de esta acción se derivan consecuencias importantes que habrá que seguir analizando.

Entre ellas, la más importante es la “responsabilidad indelegable del Estado” en la garantía del “goce efectivo” de este derecho. Aunque la Corte no haya puesto en duda la intermediación financiera del actual sistema, se abre nuevamente el debate sobre el cumplimiento de esta responsabilidad por parte del Estado.

Sin duda, la experiencia en el país con la Ley 100 de 1993 y sus sucedáneas no es halagadora, a pesar de que se pudo llegar a una “cobertura universal” del aseguramiento. Esto implica la revisión detallada de la legislación actual, a la luz de “indicadores del goce efectivo del derecho” y la necesidad de una nueva ley ordinaria que reordene el sistema de salud, con plena y genuina participación de la sociedad.

En función del principio de progresividad y no regresividad, la Corte decidió que solo aceptaría las exclusiones explícitas según los seis criterios planteados y con máxima participación de la sociedad en la decisión. De esta forma, todo lo que no sea excluido está incluido y, por esta vía, se acabaría el actual equilibrio UPC-POS que sostiene el sistema de la intermediación.

La Corte advierte en muchos apartes que se mantiene en todo momento el único mecanismo constitucional para la protección del derecho fundamental autónomo a la salud que se llama acción de tutela, aun para lo que está excluido.

Si bien considera constitucional el principio de “sostenibilidad fiscal”, la Corte no acepta que pueda utilizarse este criterio para negar servicios a ningún ciudadano que los requiera. La continuidad del tratamiento no debe verse afectada por razones “administrativas o económicas” y deberá prestarse con “oportunidad”, esto es, “sin dilación” alguna.

Al retirar la palabra “inicial” para la atención de urgencias, las “autorizaciones” administrativas quedan prohibidas y el deber del financiamiento recae sobre el Estado, el cual tendrá que apretar las clavijas a cualquier intermediario o asumir, de una vez por todas, la administración trasparente de los recursos públicos para la salud.

Las aclaraciones de la Corte dejan en pie el principio de interculturalidad en salud, además de una acepción amplia de la autonomía profesional, de manera que será labor de los médicos, más que del intermediario financiero, ejercer su autorregulación de cara a la población. Y la exigencia de “condiciones laborales justas y dignas” en el sector recae sobre el Estado, acorde con la jurisprudencia acumulada, que deberá cumplir cualquier gobierno.

Respecto del alcance del deber del Estado en materia de regulación de medicamentos, la Corte aclara que ésta debe aplicarse en toda la cadena, desde la producción hasta el uso final, de manera que no se trata únicamente del “control de precios” como pretendía el gobierno.

Finalmente, la Corte ratifica la “inembargabilidad” y la “destinación específica” de los recursos destinados a la atención en salud, de modo que deberá exigirse inmediatamente la recuperación de los recursos desviados a otros fines, como en el caso Saludcoop.

Maniobras del gobierno

Semejante ampliación del alcance de la Ley estatutaria no podía dejar tranquilo a un gobierno que quería “legalizar” el No-POS y no pagarlo. Por eso, rápidamente, el gobierno detectó un par de errores de digitación y devolvió la sentencia a la Corte.

Cuando la Corte corrigió estos pequeños errores a través del Auto 377 de 2014, el gobierno se pegó del reglamento de actuaciones ante la Corte (el Decreto 2067 de 1991) para decir que el texto debería volver al Congreso.

Sin embargo, si se lee con cuidado, el Artículo 41 de este decreto aclara que la devolución al Congreso procede “siempre y cuando no haya terminado la legislatura correspondiente”, como exige el procedimiento de las leyes estatutarias.

Este requisito obviamente no se cumple en este caso, pues la “legislatura correspondiente” concluyó el mismo 20 de junio de 2013, día de aprobación del texto conciliado a toda carrera. Por todo lo anterior, no cabe duda de que en este caso se está violando la ley y la Constitución.

Por eso, organizaciones, como la Academia Nacional de Medicina, la Federación Médica Colombiana, ASMEDAS Antioquia y la Mesa Nacional por el Derecho a la Salud “constituyeron en renuencia” esto es, le exigieron presidente del Congreso que cumpla la ley y sancione la ley modulada e interpretada por la Corte Constitucional, como ordena el Artículo 241, numeral 8, de la Constitución colombiana, pues ya pasó el tiempo en que debió hacerlo el Presidente de la República.

Por todo lo anterior, no pueden aceptarse las expresiones irrespetuosas del ministro cuando habló de “conspiración” o calificó la discusión sobre la ley como “joder por joder”. El gobierno adelanta su reforma por decreto y por medio de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo para ajustar el negocio y restringir el derecho, mientras dilata su sanción.

Gracias a la presión jurídica y política de la sociedad civil, el gobierno incluyó en la citación a sesiones extraordinarias del Congreso el tema de la sanción de la ley estatutaria. Pero que quede claro: debe ser sancionada por el Presidente del Congreso so pena de viciarla por procedimiento y cargar ambos, Congreso y Gobierno, con el lastre de haber violado la Constitución y la ley.

Importa mucho que la población colombiana, que sufre diariamente la violación del goce efectivo de su derecho fundamental a la salud, exija de sus gobernantes y representantes ante el Congreso el cumplimiento de la ley.

Este sería un paso cierto hacia la superación de la indigna situación en salud en el país y la construcción de un nuevo sistema de salud, basado en la dignidad humana y en el cuidado colectivo de los recursos públicos para la garantía de este derecho fundamental.

Razón Pública